Con el mayor
aprecio, cariño y respeto escribo la siguiente nota a Fernando Atria, ese gran
abogado y teórico que nos ha demostrado a los latinoamericanos que hay una
forma institucionalista de comprender y explicar el derecho. Además de rescatar
a la ley del lugar que había perdido en otras teorías del derecho. Y más agradecimiento
y estima siento por él, siendo yo de Colombia, país en el que el síndrome
interpretativista ( término que acuñé en otro de mis blogs, https://rvluis1.blogspot.com/2022/03/sindrome-interpretativista-el-caso-de.html )
se ha llevado (quizá para no volver) a más de un abogado y ciudadano.
Por lo anterior,
me preocupó la reciente intervención de Atria en un debate organizado por Ideas
País junto a otro convencional, Rugero Cozzi (en línea: https://www.youtube.com/results?search_query=atria+y+cozzi ), en la que Atria cede, al parecer con
mucho dolor y hasta resignación, al interpretativismo.
En este breve
texto presentaré entonces las posturas del debate en torno al interpretativismo,
reflexionaré en torno a la nueva postura teórica que parece defender Fernando Atria
y demostraré como el diseño sí importa, y como el diseño de la tutela de la Convención
Constituyente Chilena tiene elementos para defenderse por sí sola, más allá del
argumento resignado del gran pensador chileno, según el cual habría que tolerar
el activismo judicial porque “los tiempos cambiaron” o “porque el sistema
político es ineficiente”.
Sobre el
debate organizado por Ideas País.
(Tomado de: https://www.youtube.com/watch?v=-QjMCov_mFs )
La rendición de
Atria al interpretativismo (activismo judicial), no de muy buena gana, se dio
en dos oportunidades. Una primera luego del siguiente comentario del
convencional Cozzi en el minuto 37:35
Si a todo esto agregamos, insisto, un poder
judicial, que hoy día va a tener que resolver tutelas de derechos
fundamentales, de todos los derechos fundamentales, sin una referencia a la
ley, porque se elimina el requisito. Hoy día se debe argumentar la legalidad o
ilegalidad, pero en definitiva los tribunales al resolver, en cortes de
apelaciones, hacen una ponderación entre la ley y la constitución. Bueno, eso
se elimina y vamos a tener un sistema parecido al Colombiano, que nos va
a invadir de acciones de protección. En Colombia hablan de tutelitis, esta
misma acción de tutela en los últimos años ha llegado al orden de las 600 mil
por año. En
un país más grande, con más millones de habitantes, pero también más
tribunales, y aun así ha venido colapsando. Y eso ha generado también una
distorsión al sistema, pues para el ciudadano es más fácil ir al tribunal que
esperar a que se tramiten las leyes y las políticas públicas por parte del
poder ejecutivo, que permite tener soluciones universales, financiables
técnicamente. Entonces, yo creo en definitiva que el SP no quedó bien
equilibrado, que es lo que debería haberse buscado (subrayado propio).
Comentario que
Atria respondió en los siguientes términos:
La tutelitis no está dada, determinada por el
texto de la constitución. ¿Cuál ha sido el caso dónde ha habido más activismo
judicial?, ha sido el caso que: A = está cubierto por una ley, y B =
Explícitamente excluido del recurso de protección. Es salud, ajuste de planes
de salud por ISAPRES (pagos), ajuste conformes a la ley. Es decir, tenemos una
acción legal, entendida en el sentido que es legal porque es conforme a la ley.
¿Por qué estalló? (el número de acciones en esa materia), ¿No vale la pena
detenernos en eso antes de hacer afirmaciones abstractas? ¿Por qué estalló? Porque
evidentemente había una cuestión que tenía que ser enfrentada legislativamente.
Más de un millón de sentencias, en una década, por violación de derechos
fundamentales es patológico, no se veía así, se veía normal. ¿dónde está el
problema? ¿en el recurso de protección? No, da lo mismo, el recursos de
protección excluye ese caso, fue una manifestación de incapacidad del sistema
político. En un país que funcionara, habría habido una ley que enfrentara
más o menos en la línea que fijaba los tribunales al año. Habría 20 mil
sentencias, y luego una ley.
Entonces, ¿de qué depende que haya tutelitis? De
la capacidad del sistema político para actuar. ¿Es este un sistema político (el
de la propuesta de Constitución) que es más probable que sea eficaz? Sí (subrayado propio).
En la segunda
oportunidad en la que Atria cede al interpretativismo, ocurre luego de una
intervención del público, de un joven lector de las obras de Atria, que le
recuerda su postura crítica a la judicialización de los derechos (un
sinónimo del activismo judicial o interpretativismo), preguntándole ¿cómo se
imaginaba el funcionamiento de la tutela y si la acción de tutela se hace cargo
de la situación de la judicialización de los derechos?
A esa
intervención del joven,
Cozzi respondió en los siguientes términos (minuto 46:40):
Sí hay incentivos para judicializar la política,
por lo mismo que mencionaba antes. ¿Cuáles son los cambios? Lo que mencionaba
antes, primero, la acción se puede ejercer para amparar cualquier derecho del
listado de la CP. Segundo, se elimina el requisito de ilegalidad, por lo tanto,
el juicio es básicamente ¿se está satisfaciendo el derecho que está en la CP o
no? Y ¿hay o no una privación ilegítima? Pero todo en abstracto, sin referencia
a la ley. Entonces, yo creo que efectivamente habrá un incentivo hacia la
judicialización, y el problema con ello es ¿quién hace política para solucionar
problemas? Ej. Se van a presentar demandas por el derecho al agua, ¿qué hará el
tribunal ante demandas? ¿Ordenará a gobierno que compre camiones? ¿un pozo? Eso
empeora las políticas públicas, el presupuesto deja de ser decidido por el
órgano competente. Hay una discriminación negativa, pues quien no tenga abogado
no obtiene la satisfacción de sus derecho, cuándo la gracia es que las
políticas públicas presenten soluciones universales. Es más, me atrevo a decir,
que si se llega a aprobar la constitución inmediatamente veremos un colapso, un
ingreso, de 10 mil, 15 mil (demandas).
Por su parte
Atria respondió (minuto 49:00) lo siguiente:
Todo lo que dice Ruggero es verdad. Pero es lo que
dice la época, no lo que diga la CP, el fomento al “activismo judicial”, es la
manera de solucionar un problema que no se ha solucionado en dónde debe ser
solucionado. Por eso es también, algo que empuja hacia solucionar. De hecho, un
ejemplo de lo ineficaz del sistema político de la CP de 1980, es que ni
siquiera con el empuje de los recursos de protección, no fue posible, sacar una
ley (ordinaria de ISAPRES). Entonces, ¿se acaba el incentivo a la judicialización
porque diga “ilegal” o no? Diría que no. Con todo el respeto por el
convencional Cozzi, es no darse por aludido con todo lo que ha venido
pasando en la práctica y la teoría jurídica de los últimos 20 años, es una ola
inevitable, y la única forma de enfrentarla es con un sistema político que
pueda hacerse cargo de los problemas, y de ese modo, quitarle presión a la
judicialización.
Siempre había pensado, estaré feliz, si la CP
Chilena dice lo mismo que la CP Alemana, “Los jueces estarán sometidos a la
ley”. Y yo vi, que por allí aparecía, inesperadamente para mí, una propuesta de
Cozzi que decía: “En la dictación de sus providencias los tribunales estarán
únicamente sometidos al imperio de la ley”, y dije, esta indicación hay que
defenderla hasta la muerte.
¿Es esto suficiente? Yo siempre he tenido una
postura crítica a la judicialización, más o menos en la línea que dice Ruggero,
pero yo vivo en el mundo, soy capaz de ver lo que pasa a mi alrededor, que
la CP tiene efecto directo. Supongo que a ustedes esta idea no les cae como
algo nuevo, plop, viene con la nueva constitución. Hace parte de una corriente
que excede por mucho con lo que estamos hablando. Pero, ¿por qué esa idea neo
Constitucionalista entró con fuerza en América Latina? Tiene que ver, creo yo,
con ineficacia de los sistemas políticos (subrayado propio).
La crítica
a los argumentos de Atria.
Los argumentos de
Atria tienen un soporte empírico robusto para demostrar que el diseño de los mecanismos
de amparo constitucionales, y en especial que se exija legalidad o ilegalidad,
poco o nada tienen que ver el incentivo del activismo judicial.
Pero el trabajo de un teórico debe ir más allá, y antes de rechazar la
abstracción, debería avocarse a ella.
Adicional, el argumento
de “resignarnos a que los tiempos han cambiado” y el problema es la ineficacia
del sistema político, sigue sin justificar teóricamente cuáles habrían sido los
cambios que nos harían pasar de la modernidad del derecho, apegada a la ley y
la potestas, y que el propio Atria describe de forma brillante en su texto la Forma
del Derecho. Decía Atria en dicho texto:
Al decir que para reconstruir la idea de derecho
moderno es necesario comenzar por la centralidad de la ley no estoy afirmando alguna
tesis de “prioridad conceptual” de la legislación frente a la jurisdicción …
La centralidad de la ley no es, entonces, la
prioridad conceptual de la ley. Es más bien que en la legislación es central porque
muestra de modo conspicuo la relación que hay entre el derecho moderno y la
voluntad del pueblo… Pero ya está dicho que el argumento de este libro no
intenta explicar el derecho por la vía de describir el máximo común denominador
de todo lo que intuimos que merece la denominación de derecho, sino al contrario:
por la vía de formular la explicación que muestra lo explicado desde su
perspectiva más conspicua, y desde ahí explicar lo demás.
Pero la relación entre derecho y voluntad del
pueblo que la ley hace inmediatamente clara también es la clave para entender
las otras dos potestades. La legislación solo hace claramente visible lo que es
verdad de las demás potestades. Ese es el sentido en que es central (2016, p.
169).
En ese contexto
hay que preguntarle al doctor Atria, ¿qué es lo que ha cambiado en la modernidad
para que tengamos que resignarnos al activismo judicial? Y ¿cómo se justifica?
El diseño
sí importa, y el diseño de la convención constituyente Chilena se defiende por
si mismo.
Antes de caer en
la tesis de la resignación, y entendiendo que el doctor Atria no debe ni tiene
porque ser experto en Derecho Comparado, la tutela propuesta por la convención
Chilena se puede defender a sí misma desde su diseño.
Y es que, el
convencional Cozzi utilizó el caso de la tutela Colombiana para la comparación,
y a pesar que hay algunas similitudes entre la redacción del artículo 119 del
texto propuesto por los convencionales chilenos y el chapucero artículo 86 de
la CP Colombiana, hay al menos tres diferencias sustanciales en el diseño que pueden
ser un freno a la judicialización de los derechos en Chile. Estos son:
1 1. El
artículo 119 Chileno no hace mención a un término en específico para el
conocimiento del tribunal y la emisión del fallo. Aunque se señala que se
tramitará sumariamente, la lógica haría pensar que no se hará de forma improvisada como los 10 días en Colombia.
Sobre lo de chapucero del término de 10 días de la tutela colombiana, no es
solo una impresión de alguien que use la sana lógica, como lo hago en este
momento, sino es algo que se podría inferir de la propia Magistrada de la Corte
Constitucional Colombiana, Ortiz, que en a la hora y 18 minutos de un
evento en conmemoración de la tutela afirmó lo siguiente:
En relación con el tema de si debe haber una jurisdicción constitucional
para resolver las tutelas, ese si es un tema que le he dado vueltas. Creo que
por 28 años he pensado como el Dr. Osuna, y creo que los avances en la
constitucionalización del derecho en el derecho civil, penal, laboral, se hizo
a través de la tutela… Pero en los dos últimos años, he empezado a pensar
que definitivamente estamos en unos escenarios que casi que no logramos convencer
a los jueces. Ellos ven la tutela como una carga, un “no me dejan hacer mi
trabajo, me llega la tutela y me quita tiempo para mi trabajo”, entonces el
gran porcentaje de tutelas que llegan a la corte demuestra que no estudiaron la
tutela que se la dejaron al ad honoren, al auxiliar judicial que está empezando
a estudiar y a aprender de estos temas. No les interesa. Y creo que eso en
los últimos dos años me empieza a inquietar, la importancia que debe tener la
protección del derecho (subrayado propio) (en línea en: https://www.youtube.com/watch?v=7X_FIahkp_E&t=4816s
).
Es curioso que la Dra. Ortiz no se pregunte el por qué los
jueces no se toman en serio la tutela, ¿será porque es humanamente imposible
hacer un trabajo serio en 10 días?
2 2. El
diseño chileno excluye la posibilidad de tutelas contra sentencias judiciales.
Algo que no tiene el chapucero artículo Colombiano, y que ha sido aprovechado
por el activismo judicial para tomar la frase de vulneración de derechos “por
cualquier autoridad pública”, para incluir la revisión de sentencias mediante
tutelas.
3. En
tercer y último lugar, el texto Chileno no contempla la revisión de las tutelas
por parte de un órgano político como es la Corte Constitucional, a diferencia
del caso Colombiano. La apelación las conocería la Corte de apelación respectiva
y excepcionalmente la Corte Suprema, es decir, órganos meramente jurisdiccionales
y sin dudas de politización, a diferencia de la Corte Constitucional.
Así entonces Dr.
Atria, cierro este afectuoso y respetuoso escrito, para que defienda el diseño
de la tutela Chilena desde ella misma, en lugar de abrazar el activismo
judicial con resignación.
Desde Colombia,
aunque somos pocos los críticos al activismo judicial, hacemos un trabajo juicioso
y puede contar con nosotros para analizar comparativamente los diseños institucionales
y su operatividad. Entiendo que el énfasis de la convención ha estado centrado
en casos exitosos como el alemán, pero hay otros menos exitosos (o directamente
fracasados), como el Colombiano, que también vale la pena estudiar.
