Una vez más, el
activismo judicial choca con la realidad social en Colombia a causa del exceso
de interpretativismo. En esta oportunidad, en el marco de los autos de
seguimiento a la crisis de la salud emitida por la Corte Constitucional de
Colombia. Sin embargo, a diferencia de oportunidades anteriores, parece que, al
menos esta vez, el gobierno y el ministro de salud “no seguirá la cuerda” y hace
las preguntas lógicas que cualquier administración pública responsable debería
hacerse.
Por ello, en esta
quinta entrada al blog para criticar el interpretativismo, procederemos a: 1)
Presentar la paradoja del Tribunal Constitucional siendo causante de la crisis
financiera del sistema de salud y queriendo ser el “remedio”; 2) Describiendo
la estructura fáctica de los Estados de Cosas Inconstitucionales decretadas
por el Tribunal Constitucional; 3) Describiendo el auto 007 de 2025 de la Corte
Constitucional y la solicitud de aclaración del Ministerio de Salud, y,
finalmente, 4) Presentando unas reflexiones finales sobre la importancia del
rescate del positivismo, las políticas públicas rígidas y el autocontrol de la
rama judicial.
“El que
peca y reza, empata”.
Una de las
primeras paradojas con los últimos hechos en torno al sistema de salud, es que,
una de las principales causantes de la crisis financiera del sistema, la rama
judicial y la Corte Constitucional de Colombia, a través de su irracional
ordenamiento de gasto en el sector, sea ahora quien quiera mostrarse
“responsable y salvadora del sistema”. Recordemos que el ordenamiento
irracional de gasto en el sector salud era, hasta hace poco, objeto de críticas
de expertos en la materia como Alejandro Gaviria en su texto Uribenomics
o más recientemente hasta por parte de prestigiosos juristas defensores del
activismo judicial como Héctor Riveros (Tanto la reseña del libro como la
postura de Riveros puede encontrarla en mi blog: https://rvluis1.blogspot.com/2024/05/sindrome-interpretativista-iv-matan-al.html ).
Ojalá este breve
recordatorio sirva para sacar del masoquismo a más de un legislador, político y
actor del sector salud en Colombia que sigue buscando una solución al sistema
en quién hasta no hace poco fue su principal verdugo, en lugar del espacio
propio para hacerlo, el legislativo.
“Un Estado de
Cosas inconstitucional no se le niega a nadie”.
Como los vasos de
agua, la declaración de Estado de Cosas Inconstitucional no se le niega a
nadie, así, sin ser yo experto en la materia tengo conocimiento de al menos los
siguientes: con relación a los reclusos de centros penitenciarios, con relación
a las víctimas del conflicto, con relación a la población indígena Wayu de La
Guajira y con relación al sistema de salud.
Esta figura, introducida
arbitrariamente por la Corte Constitucional, es utilizada para establecer una
especie de Estado de Excepción permanente bajo su control, so pretexto de
garantizar derechos fundamentales excepcionales que estarían siendo violados
por acción o inacción del Estado.
Estas declaraciones
traen consigo la construcción de todo un gigantesco aparato de la burocracia
del consuelo de un Estado Parvulario (De Lora 2023), tanto en la Rama
Judicial con sus “salas de seguimiento” como en la rama ejecutiva, que se llena
de un ejército de funcionarios para “coordinar, observar, hacer seguimiento”,
etc. A las órdenes y medidas, la gran mayoría de las veces genéricas, que
decida la Corte Constitucional bajo el siempre fiable argumento de: “tomar
medidas adecuadas y necesarias para x, y o z”.
Pero ¿Cuáles
son esas medidas adecuadas y necesarias? Difícil saberlo, puede ser
cualquier cosa, y así, todos los gobiernos y la administración pública han
caído en lo mismo, desgastarse en tratar de responder a lo humano y lo divino
surgido en estos autos y sentencias, para luego recibir como respuestas por
parte de la rama judicial: “la declaración de incumplimientos”, “de inadecuada
garantía de derechos” o cualquier galimatías según el autor interpretativista
del derecho que esté de moda.
El auto 007 de
2025 de la Corte Constitucional en torno al sistema de salud.
El auto emitido
por la Corte contiene un total de 12 órdenes, exhortaciones e
instancias (cada una con varios subapartados), al Ministerio de Salud,
relacionadas la gran mayoría con el recálculo de la Unidad de Pago por
Capitación para el año actual (UPC) (valor de recursos públicos que el Estado
reconoce a las aseguradoras en salud EPS por afiliado), años previos y años
venideros, a través de un mecanismo corporativista de mesas de decisión con los
diversos actores del sector. El nuevo cálculo tendría que integrar una serie de
nuevas variables que no se han tenido en cuenta hasta ahora.
Por su parte, la
respuesta de Ministerio de Salud, de 51 páginas, solicitó la aclaración de
varias de estas órdenes. Argumenta, describe y explica 14 dudas, cuestionando,
no sin razón, como las órdenes de tribunal constitucional implican la violación
de la ley y los actos normativos que regulan el funcionamiento del sistema,
además de exigir al Tribunal sea explícito en los % de aumentos de la UPC que “considera
correcto” para ciertos años, y finalmente se formulan preguntas lógicas como:
la composición, organización y procedimientos bajo los que funcionaran la “mesas
de trabajo” con los actores del sector que decidirán los nuevos montos de la
UPC.
Reflexión
final, es mejor buscar la solución en el siempre confiable positivismo.
A diferencia de
otros gobiernos y administraciones, el actual parece que “no le seguirá la
cuerda” al tribunal constitucional y por tanto no comenzará a ejecutar acciones
en el marco de órdenes genéricas, y cercanamente a la temeridad, para
satisfacer una mera eficacia simbólica del derecho, que luego serán declaradas
como incumplimiento por parte de la Corte.
Paradójicamente
el actual gobierno y la administración actúan con la “responsabilidad” de
defender la legalidad (dentro de lo que cabe) al preguntarse si la ley y los
actos administrativos que regulan el tema han sido derogados por las órdenes
emitidas en esos autos. Y esto último debería ser un llamado a todos los
sectores políticos para que sea una lección en torno a la relación de la ley
con las políticas públicas.
Y es que el
actual sistema legal de la salud, con una estructura de políticas pública
flexible delegó en el gobierno y la administración un alto grado de
discrecionalidad para realizar ajustes rápidos, pero también abrió la puerta para
la inacción como es el actual caso. Quizá sea le momento de hacer algo más claro
y rígido, en el que el grado de discrecionalidad en ninguna de las ramas
del poder público permita abusos, ni en el ejecutivo para que desconozca
elementos fácticos que deben introducirse en el cálculo de la UPC, pero sobre
todo en la rama judicial como ordenador de gasto irracional en el sistema de
salud. Este último es un llamado en especial a todos aquellos legisladores que
han olvidado su función pública de buscar soluciones desde el legislativo para
dedicarse al litigio estratégico buscando conseguir a través de un
tribunal político lo que no pueden conseguir a través de la democracia y los
votos.
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