Pensaba escribir estas líneas durante el mes de septiembre, en la coyuntura de las sentencias de tutela que ordenaron al ejecutivo la forma de proceder frente a las manifestaciones violentas, la protección de los derechos de los no manifestantes y de los bienes públicos. Ahora bien, visto que el activismo judicial no cesa, y que la semana anterior volvió a ser tema de debate público, por la decisión de tutela que ordenó al ejecutivo la modificación de la reglamentación frente a la pandemia, exigiendo las pruebas de COVID a los viajeros internacional que ingresen al país, resulta pertinente detenerse brevemente a expresar unas reflexiones, más aún cuándo este último fallo generó ciertas fisuras en el bloque hegemónico de interpretativistas, mayoritario en el círculo de poder jurídico en Colombia.
Para mis lectores
extranjeros, los procesos de tutela los conoce cualquier juez de la República (denominada
jurisdicción constitucional) en dónde sea radicada la demanda, éste debe decidir
en 10 días y aunque en principio sólo debería conocer demandas en los que se
exigiera la protección de los derechos fundamentales, se ha extendido a cualquier
derecho que tenga “conexidad” con los derechos fundamentales, acudiendo a la “interpretación”
de principios constitucionales, pues la ley se queda corta en llevar la “verdadera
justicia material”. Para un análisis sociojurídico a profundidad de la tutela los invito a revisar el valioso texto de Rubio, Mauricio (2013) Entre la informalidad y el formalismo. La tutela en Colombia, en línea: http://mrpotros.blogspot.com/2011/07/entre-la-informalidad-y-el-formalismo_3430.html
Y para aquellos ajenos al derecho, el interpretativismo es una forma de entender el derecho en la cuál éste pierde su característica de "institucional" para entregarse a los jueces como creadores de derecho, yendo más allá de la ley o la validez formal y aspirando a la búsqueda de la "justicia material". Para evadir la ley acuden a fórmulas cercanas al derecho natural como la interpretación de los principios constitucionales o la "lectura del derecho bajo la mejor luz" (la de su voluntad o de la voluntad de sus jueces superiores, ¿son independientes? ¿frente a la ley, pero no frente a las decisiones de altas cortes?). Según estas fórmulas, las decisiones que emitan los jueces deben justificarse racionalmente de tal forma que, cualquier persona, hasta los afectados por su decisiones, no se resistan a la misma (paradójico en el caso Colombiano, en el que los intepretativistas acuden al oximorón de señalar que los "fallos de los jueces se cumplen por que así lo dice la ley", reconociendo que muchas de las decisiones no son tan "racionales en realidad"). Para una revisión más profunda del interpretativismo invito a revisar los textos y conferencias del filósofo del Derecho Andrés Rosler, @abrosler .
De la sentencia
de septiembre, mucho análisis, tinta y discursos han corrido hasta ahora. Los
defensores del interpretativismo argumentando las virtudes del fallo, la
protección del derecho a la protesta, etc. Los críticos del fallo señalando la
usurpación de poderes por parte de la rama judicial o los riesgos del
cumplimiento estricto del fallo, en el sentido de ordenar al Ministerio de
Defensa a pedir perdón por exceso de fuerza, lo cual podría luego ser utilizado
en posibles condenas por responsabilidad Estatal (¡algo en lo
que los jueces colombianos no les tiemblan mucho el pulso! Han condenado al
Estado hasta por los suicidios motivados por infidelidad en parejas de funcionarios
públicos. Ver Sentencia Consejo de Estado: 17001-23-31-000-2000-01183-01
(26958)).
Así entonces, y
para no repetir ideas que otros críticos al interpretativismo ya han expresado,
sólo me queda señalar que los abusos de la rama judicial hacia la
administración pública, ya no se detiene sólo contra los tecnócratas, sino que
se ha extendido a los Policías. Para ver lo anterior, los invito a revisar un famoso
programa audivisual, con canal en youtube, dirigido por el ex Magistrado José Gregorio Hernández,
quien defiende el activismo judicial y el interpretativismo.
Por ejemplo, en
el programa ¿Tenemos la misma Carta Política de 1991?, minuto 18 señaló
que:
El problema no es la tutela … Y frente al Estado
Social de Derecho está la Reforma del Acto Legislativo número 3 de 2011 que
consagró la famosa sostenibilidad fiscal. ¿Quién nos dice si algo es sostenible
o no en el Estado Social de Derecho? Nos los va a responder un funcionario de
4ta o 5ta categoría de Planeación Nacional o del Ministerio de Hacienda (https://www.youtube.com/watch?v=AZHjXOwtpko
).
Como docente de
Administración Pública ese comentario me indignó, pero paradójicamente, ¡muchos
estudiantes del programa de administración pública aceptan el insulto de buena
gana! Lo cual muestra que la cultura del activismo jurídico ha calado muy
hondo, aún entre los que posiblemente en el corto plazo serán afectados en el
desarrollo de sus funciones por las decisiones tomadas en 10 días por un juez.
En este mismo espacio,
en el programa denominado Los fallos son para cumplirlos minuto
11, además de justificar la decisión de tutela que impuso órdenes al
ejecutivo para el manejo de la protesta se señala:
¿Qué otros ajustes institucionales tenemos que
hacer? … aquí estamos hablando de forjar una cultura. Tenemos que regresar a
ese policía amigo, confiable, aquel a quien le dejábamos el animal de compañía
al cuidado (https://www.youtube.com/watch?v=9XLfCPS7xQg
).
Este comentario
ya no merece indignación, sino una mera resignación. La resignación que este
tipo de argumentos son los únicos a los que se puede llegar al tomar decisiones
en 10 días y entendiendo al derecho desde el interpretativismo, ¡Policía,
cuídeme al perro!
Durante el contexto de septiembre el cuerpo de defensores del interpretativismo se mantuvo compacto en su defensa a la tutela y a esa forma de entender el derecho. De hecho, no sé si haciendo mención específica al posible desacato de la decisión por parte del Ministerio de Defensa, Alejandro Gaviria, rector de la Universidad de los Andes (Uniandes) (y en algunos de sus textos crítico del activismo judicial como en Uribenomcis 2008), habló de “envalentonamiento de la fuerza pública”.
Ahora bien, la sentencia
de tutela de la semana pasada generó reacciones diferentes entre la élite de
interpretativistas. Por ejemplo, Catalina Botero, profesora de la Facultad de
Derecho de Uniandes señaló:
Por su parte Daniel Monroy, profesor de la Facultad de derecho de la Universidad Externado, más ortodoxo en defensa del interpretativismo le respondió a Botero:
Como se observa,
el reciente caso ha llevado a leves fisuras entre algunos exponentes del
interpretativismo en la academia. Sin embargo, tanto entre este grupo, como en
la mayoría de la opinión pública general (incluidos mis estudiantes de
administración pública), la tutela es intocable e inmodificable.
Pero, a fin de
cuentas, si dios creó el mundo y la vida en 6 días, ¿por qué un juez colombiano
no podría fallar en 10 días asuntos transcendentales? Al final de cuentas responden a la misma idea iusnaturalista y premoderna, tema que profundizaré en un blog posterior.
Interesante el final de la nota, quizás eso de Dios y los diez días terminará como un argumentos valedero a todo el desmadre que tienen allí. jaja. ¡Excelente!
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