En el marco del debate sobre las reformas a la
salud, laboral y penal propuestas por el gobierno del Presidente Petro, se han
levantado varios debates las últimas semanas, desde la forma de tramitar la
reforma a la salud como la nueva decisión de la Corte Constitucional sobre
contar con facultades para suspender la vigencia de las leyes, sin haber
decidido sobre la constitucionalidad de las mismas.
Por ahora, solo haremos unas reflexiones sobre el primero de los debates, dejando el segundo para una próxima entrada al blog. Las reflexiones girarán en torno a los diversos escenarios que pueden presentarse en la aprobación de la reforma a la salud y las paradojas de la forma de entender la Constitución en Colombia.
Para estas reflexiones me apoyaré en las obras de Fernando Atria La Constitución Tramposa (2013) y Oscar Mejía Quintana El origen constituyente de la crisis política en Colombia: la filosofía política y las falacias de la constitución (2003). Ambas obras comparten una crítica teórica a la forma de entender la constitución CP, tanto en Chile como en Colombia, como una especie de contrato.
El trámite de Reforma a la salud ¿Ley
orgánica o ley estatutaria?
Para aquellos lectores que no conozcan la diferencia entre ambos tipos de leyes, procedo a explicarla brevemente.
Las leyes estatutarias están contempladas en el artículo 152 de la Constitución Política colombiana para regular, entre otros temas, los denominados derechos fundamentales, tanto los que señala actualmente la CP en el capítulo correspondiente, otros que el legislador (en muchos casos obligado por los caprichos de la Corte) considere que deben hacerse “fundamentales”, como lo fue en el caso de la salud que en la CP no hace parte de los derechos fundamentales de manera expresa, y hasta los derechos “innominados” que se vaya sacando de la manga las Cortes y en especial la Corte Constitucional mediante los ejercicios onanistas de “interpretación”.
Estas leyes estatutarias se caracterizan por exigir requisitos de aprobación más difíciles de cumplir para el legislador, entre ellos: 1) un quorum aprobatorio de la mayoría absoluta de los miembros del Congreso (50% más uno de la totalidad de los miembros de cada Cámara del Congreso. Para leyes ordinarias solo se exige mayorías simples cuando haya quorum decisorio 50% más uno de la corporación) y 2) una revisión previa o control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional.
En ese sentido, tramitar la reforma de la salud mediante ley estatutaria significaría la necesidad de negociar y pactar con un mayor número de Congresistas de Diversos partidos para alcanzar el exigente número de la mitad más uno de los miembros de la corporación. Recordemos que el partido de gobierno cuenta con 20 Senadores y 28 representantes a la Cámara de un total de 108 y 188 respectivamente.
Entre papas criollas, cerrojos y trampas.
Acá tenemos la primera reflexión, pues si bien el conciliar y pactar los diversos intereses en principio parece positivo, puede conducir a la descripción de Mejía Quintana (2003) sobre la Constitución de Colombia como una especie de “papa criolla”, es decir, un híbrido deforme, una aberración de la naturaleza, producto de la mezcla de intereses irreconciliables. Una postura parecida a la de Mejía Quintana, aunque sin una representación tan gráfica, es la de Orjuela (2005), quien señala que la Constitución Política Colombiana de 1991 contiene dos modelos irreconciliables y que se obstaculizan uno a otro permanentemente, el del “Estado Social de Derecho” (entendido como ultragarantismo irrealizable) y el del Estado Neoliberal.
Una gran paradoja con esta situación, y que debe servir de reflexión para los “ultragarantistas” de los derechos, es como el haber establecido el derecho a la salud como derecho fundamental, mediante ley estatutaria, parece protege a su vez a las EPS, entidades privadas encargadas de la función del aseguramiento en salud con los recursos públicos, que si bien parece ser que hacen milagros con los exiguos recursos disponible por habitante para la salud, el gobierno actual, en representación de sus votantes y su agenda de gobierno, legitimamente desea retirarle la función de aseguramiento y dejarlas con nuevos roles en el nuevo sistema propuesto presentado al Congreso.
Para ilustrar más lo anterior, Rodrigo Uprimny, un abogado neoconstitucionalista (y por tanto admirador de las normas tipos principios, extrañamente formalista en este caso), sostiene que al menos algunos puntos de la reforma del gobierno deben ser tramitado por medio de ley estatutaria dado que entre los principios de la ley estatutaria que actualmente regla la materia figura el principio de “h) Libre elección. Las personas tienen la libertad de elegir sus entidades de salud dentro de la oferta disponible según las normas de habilitación;”.
Así entonces, estamos ante tres escenarios posibles.
1. El legislador aprueba la reforma mediante ley ordinaria. Sufre demandas de constitucionalidad, la Corte Constitucional declara exequible la misma y entra en vigencia.
2. El legislador aprueba la reforma mediante ley ordinaria. Sufre demandas de constitucionalidad, la Corte Constitucional suspende la ley y declara inexequible total o parcialmente en los aspectos esenciales de la reforma.
3. El legislador tramita la reforma como Ley Estatutaria, aprueba la reforma requiriendo de acuerdos y pactos más amplios que generen un nuevo sistema que opere con lógicas diferentes y que posiblemente se obstaculicen entre sí.
4. El legislador tramita la reforma como Ley Estatutaria, no se aprueba al no lograr los acuerdos necesarios.
De los cuatro escenarios se observa que al menos tres son contrarios u obstaculizan la reforma al sistema de salud. Lo que nos muestra la posible presencia de lo que Atria (2013) denomina los “cerrojos” de una constitución tramposa, resumidos en:
1. Un Control de constitucionalidad previo y posterior del tribunal constitucional sobre áreas que deberían ser de competencia del legislador y del constituyente, los cuáles deberían contar con el derecho de cambiar y equivocarse, pero también aprender de sus decisiones democráticamente tomadas.
Desde sectores tecnócratas colombianos se oponen a la reforma con el argumento que los costos en vidas humanas serían incalculables. Algo que puede ir abonando el terreno al requisito de la Corte de “Daño Irreparable” para suspender la ley y luego declararla inexequible.
Y si bien es un argumento válido, su oportunidad de ser recibido es en el trámite legislativo, no luego, una vez aprobada la ley y en el ejercicio de control de la Corte Constitucional.
2. Quórums especiales, que, si bien no son tan exigentes como los de la Constitución Chilena, no dejan de generar los mismos efectos negativos de darle a minorías políticas poderes de veto, pues si bien en Chile se exigen tres cuartos de la corporación para aprobar ciertos tipos de leyes, allá existen partidos organizados en bloques que en algo facilitan y les dan orden a los pactos entre los intereses en disputa. No existiendo eso en Colombia, donde el sistema de partidos está mucho más fragmentado y los intereses en disputa, más que articularse, simplemente se adhieren sin orden ni sentido, como papas criollas deformes.
En definitiva, y aunque parece ser un hecho que formalmente algunos artículos de la reforma a la salud deben tramitarse mediante ley estatutaria, el caso sirve para que como sociedad se debata en torno a las leyes estatutarias y la idea misma de Constitución Política colombiana, pues seguir entendiéndola como un Contrato lleva a los efectos que, con base en Atria (2013) podrían resumirse en:
1. Que una parte quiera sacar ventaja sin que sea considerado abuso.
2. Que la CP no pueda ser cambiada por mayoría.
3. Que la CP no constituya nada, solo regula la relación entre sujetos preexistentes.
4. No puede fundar la autoridad de la ley.
5. No podrá haber interés común y general, solo hay intereses que el contrato hace coincidir.
6. No habrá política, solo guerra.
Bibliografía.
Atria, F. (2013) La constitución tramposa. Santiago:
LOAM Ediciones.
Mejía Quintana, O. (2003) El origen
constituyente de la crisis política en Colombia: la filosofía política y las
falacias de la constitución. En La crisis política colombiana-Más que un
conflicto armado y un proceso de paz. Bogotá: Ediciones Uniandes.
Orjuela, L. J. (2005) La sociedad colombiana
en los años noventa: fragmentación, legitimidad y eficiencia. Bogotá: Uniandes.
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